Riflessioni sulla mediaconciliazione

di Sabino Brizzi - Avvocato22 Maggio 2012

tratto dal sito "www.rosarossanews.net"

Da qualche mese la mediazione è diventata obbligatoria anche per le liti condominiali e per quelle aventi ad oggetto risarcimento del danno derivante dalla circolazione dei veicoli e natanti. 
Dalle ripartizioni delle spese condominiali alle richieste di risarcimento alle compagnie di assicurazioni dopo l’incidente stradale. In tutti questi casi – ma anche in tutti quelli che riguardano le stesse materie – prima di rivolgersi al giudice occorrerà obbligatoriamente esperire un tentativo di conciliazione davanti ad un mediatore autorizzato. 
L’istituto nasce nell’ambito della riforma del processo civile, voluta dal ministro Alfano nel 2009, per sfoltire l’enorme mole di arretrato che ingolfa i tribunali e da subito ha incontrato le resistenze degli avvocati. Dopo un primo periodo di sperimentazione, partito il 21 marzo 2010, ove il tentativo di conciliazione era meramente facoltativo, esattamente un anno dopo, il 21 marzo del 2011, la mediaconciliazione è entrata nel vivo divenendo obbligatoria per tutta una serie di materie (diritti reali, patti di famiglia, successioni ereditarie, divisioni, comodato, locazione, affitto di azienda, risarcimento del danno da responsabilità civile da professione medica, da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari). L’Avvocatura riuscì però a tirare fuori dal pacchetto, rinviandole di un anno, le cause relative a condominio e a risarcimento danni da incidenti stradali. 

Cos’è la mediazione? La mediazione costituisce l’attività svolta da un soggetto imparziale tesa ad assistere due o più parti sia nella ricerca di un accordo amichevole, sia per la sistemazione di una controversia, sia per la formulazione di una proposta di sistemazione della stessa. La conciliazione della controversia costituisce la finalità a cui il procedimento di mediazione è teso.  

Sull'intero sistema della mediaconciliazione tuttavia pende il giudizio della Corte Costituzionale in seguito ad eccezione di incostituzionalità sollevata dal Tar del Lazio a sua volta adito dall'Organismo unitario dell'avvocatura. Per i giudici capitolini, infatti, sono fondati i dubbi degli avvocati sull'eccesso di delega in cui sarebbe incorso il governo, rispetto a quanto previsto dal legislatore delegante, l'obbligatorietà del tentativo di conciliazione come condizione di procedibilità. 
A tale prima eccezione di incostituzionalità si sono aggiunte altre da parte di diversi giudici sparsi sul territorio nazionale, tutte in attesa di risposta. 
Gli ulteriori profili di incostituzionalità sollevati, attengono alla violazione dell’art. 24 della costituzione in quanto la mediazione imporrebbe al cittadino che agisce in giudizio, di rinunciare ad una parte di ciò che egli richiede e, comunque, si risolverebbe in un ostacolo alla tutela dei diritti soggettivi dei cittadini; alla violazione dell’art 102 della costituzione in quanto il legislatore impropriamente assimilerebbe il mediatore al giudice; alla violazione dell’art. 3 della costituzione in quanto l’obbligo della mediazione è sempre e solo a carico della parte che agisce in giudizio, mentre sulla parte convenuta non grava nessun obbligo di mediazione qualora proponga domanda riconvenzionale. 

In ogni caso bisogna sgombrare il campo da un equivoco: la mediazione non può essere, come, invece, i suoi fautori sostengono, una giustizia per così dire alternativa. E ciò per una ragione molto semplice: il mediatore, come innanzi detto, non decide, assolutamente, alcunché. Egli, infatti, si limita, essenzialmente, all’assistenza delle parti nella ricerca di un accordo amichevole della controversia insorta. E non potrebbe essere altrimenti, pena l’evidente violazione dei principi costituzionali del monopolio dell’attività giurisdizionale in capo alla magistratura ordinaria e del divieto di istituzione di giudici speciali (cfr. art. 102, I° e II° c., della Cost.). 

La prova empirica del fallimento del meccanismo del tentativo obbligatorio di conciliazione si trova nell’esperienza fornita dal processo del lavoro. Il legislatore, infatti, ne ha abolito l’obbligatorietà perché si conciliavano non più del due per cento delle controversie in un anno. 
La mediaconciliazione cosi come viene disciplinata, non regge sul piano logico, perchè prevedere un tentativo obbligatorio di conciliazione preventivo alla proposizione di un giudizio, significa ripetere una dialettica che già le parti, attraverso i loro avvocati, hanno instaurato, ma che evidentemente non ha portato ad una soluzione pacifica, tanto da costringerle ad andare davanti ad un Giudice. 
Costringere i cittadini, pertanto, ad esperire un tentativo obbligatorio prima dell'esperimento dell'azione giudiziale, per di più a pagamento – quindi più difficoltoso - lungi dall'alleggerire il carico giudiziario civile, in realtà non fa altro che allungare, oltre i tempi già biblici delle corti italiane, l'attesa di giustizia del cittadino. Probabilmente in questo senso la mediazione obbligatoria potrebbe ritenersi costituzionalmente illegittima per contrasto con l'articolo 111, II° comma, della Costituzione. 
Allora quale spazio per la mediazione? Nessuno. Il tentativo obbligatorio di conciliazione, infatti, nella cause di lavoro aveva un “appeal” che l’attuale procedimento di mediazione non ha, atteso che la transazione, avente ad oggetto diritti rivenienti da un rapporto di lavoro, stipulata davanti alla Commissione di conciliazione dell’Ufficio Provinciale del Lavoro si consolida nel momento stesso del suo perfezionamento, a differenza delle transazioni stipulate in privato ove occorrono, invece, sei mesi senza che il lavoratore l'abbia impugnata (cfr. art. 2113 del c.c.). Al contrario le transazioni aventi ad oggetto diritti soggettivi diversi si consolidano nel momento stesso del proprio perfezionamento a mezzo stesura di un puro e semplice atto scritto. 

La mediazione è stato un inutile tentativo del legislatore di porre rimedio alla cronica lentezza della giustizia civile italiana. 
I cittadini aspettano soluzioni più efficaci.